El proceso de paz, algunos de sus problemas jurídicos y políticos, vistos desde la óptica de un miembro de la sociedad civil.
El denominado proceso de “paz” en curso en La Habana o, mejor, de terminación de un conflicto armado con un grupo alzado en armas, se encuentra dentro de un contexto de verdades a medias y de mentiras completas o totales, que es necesario develar.
Mentiras a medias, completas o totales
La primera, completa, es el falso dilema al que quieren someter a los miembros de la sociedad civil las fuerzas políticas en lucha por el poder, o los propios actores armados: o se acepta todo lo que decidan los actores armados que están negociando o se es “enemigo de la paz”; cuando se puede ser amigo de la paz y pese a ello no aceptar todo lo que están negociando en La Habana.
La segunda, total, es que la sociedad civil y sus integrantes, para ser amigos de la paz tienen que aceptar el punto de vista de los actores armados que negocian; si adoptan otro punto de vista, comenzando por el de la propia sociedad civil, se convierten automáticamente en enemigos de la paz; cuando puede adoptarse el punto de vista de la sociedad civil, tomar conciencia del proceso de paz (empoderarse del mismo) y desde esa óptica ser amigos del proceso de La Habana y profundizarlo hacia una paz con justicia social.
A medias, es la verdad que los colombianos seamos violentos y una mentira total que todos lo hayamos sido, pues la mayoría de ellos, miembros de la sociedad civil, han sido pacíficos, no son responsables de la violencia, de la guerra interna, sí la han sufrido como víctimas, pero no han sido victimarios. No es entonces cierto que todos los connacionales sean responsables de la guerra, que todos han sido victimarios; la realidad es muy distinta, la mayoría han sido pacíficos, objetos de la violencia y no sujetos de ella; que una minoría ha sido la violenta y que dentro de esa minoría la mayoría de los violentos han sido del Estado o patrocinados por éste.
Esta es la realidad. Sin embargo, los miembros de la sociedad civil no olvidan que quienes negocian el proceso de paz no son las víctimas sino los victimarios y, lógicamente, los victimarios de uno y otro lado tratan de obtener provecho, en algunos casos de un grupo sobre otro, y en otros casos para ambos grupos a costa de la sociedad civil y de las víctimas. El ejemplo más claro, de beneficio mutuo, es el de la responsabilidad penal, donde los actores armados han pactado una transición hacia la impunidad, total o parcial, auto absolviéndose y, de paso, desconociendo los derechos de las víctimas a la verdad, a la justicia, a la reparación y a la garantía de no repetición.
Verdad a medias también es aquella que afirma que este proceso es bueno para el Gobierno y para la Farc, y por lo tanto necesariamente bueno para la sociedad civil. Lo cual es relativo: algunas pocas cosas sí y otras muchas no, pues la sociedad civil sabe que no existe un verdadero derecho a la paz si además de eso no se realizan acciones positivas alrededor de los otros Derechos del Hombre: la salud, la educación, la vivienda, el trabajo. Eso es muy importante, porque el proceso de paz que la sociedad civil quiere es uno con justicia social y cuando decimos justicia social decimos que haya más derechos. Nada ganamos con tener un proceso de paz donde al final los únicos que obtienen beneficios con tal bandera son los dos actores armados.
Por ejemplo, el Presidente ya obtuvo uno, se reeligió, y en el futuro puede obtener otros, como convertirse, bajo el pretexto de la paz en un dictador constitucionalizado, lo que logra al constitucionalizar su dictadura, al actuar como verdadero constituyente y legislador sobre todos los temas.
Las Farc también pueden obtener beneficios: de un lado, no responden por los delitos por los que ya están condenados y, por el otro, sus dirigentes pueden terminar en el Congreso, o de únicos consocios del Presidente en el ejercicio del poder constituyente o legislativo, y legitimando la exclusión de la sociedad civil y de las organizaciones sociales del ejercicio del poder constituyente o del legislativo. El resto, la sociedad civil, no obtiene ningún beneficio. No obtiene más derechos; y ni siquiera se discuten.
Veamos. En La Habana no se discute el derecho al trabajo; no está el tema del empleo, ni el derecho a la salud, o el derecho a la educación, el derecho a la vivienda digna; la igualdad en todas sus manifestaciones (género, razas, religiosa, etcétera); ¿dónde están los derechos de los afrodescendientes y de los indígenas? ¿Las reformas urbanas, agraria y financiera? ¡Los cincuenta derechos, que faltan! Los que ninguna de las partes que negocian se atreven siquiera a mencionar: la redistribución de la riqueza (que no es marxista y ni siquiera socialdemócrata, sino liberal intervencionista). Si allá sólo discuten cinco derechos nosotros no podemos dar un cheque en blanco sobre esos cinco derechos y sobre los cuarenta y cinco más que faltan. Porque más allá de cualquier denominación, de cualquier ismo (liberalismo, socialismo, marxismo), la pregunta fundamental es: En la propuesta política, económica y social que defiendes, ¿la amplia mayoría de la población disfruta de más derechos? ¿Tiene más salud, más educación y más vivienda? Si eso es así, pues no importa el nombre, el ismo (socialismo, liberalismo, etcétera) que usted se coloque, lo que importa es que el pueblo disfrute y ejerza esos derechos. Si los tiene tendremos un buen gobierno y si no los tiene tendremos uno pésimo, así se ponga el mejor nombre o el más revolucionario.
La tercera mentira, completa, es que el Gobierno y las Farc nos van a regalar el derecho a la paz. Lo primero que debemos recordar es que en nuestro sistema jurídico el derecho a la paz está consagrado en el artículo 22 de la Constitución y lo tiene ya la sociedad civil, en su conjunto, como también cada uno de los individuos que la integran y que en consecuencia ninguna de las dos partes nos van a regalar este derecho
Que como sociedad civil, los negociadores de La Habana nos hayan violado el derecho a la paz, que es un derecho fundamental, quiere decir que ahora, quienes nos lo violaron, ¿nos están haciendo una gracia, una merced o nos están concediendo un privilegio al cesar en su violencia sobre la sociedad civil? Error. No hay duda que en el sistema jurídico colombiano los titulares del derecho a la paz son los individuos, para ejercerlo frente al gobierno (Estado), en primer lugar, y frente a cualquier otro sujeto que pueda violarlo, público o privado, que son de aplicación inmediata y son obligatorios para todos los funcionarios del Estado y para los particulares. En Colombia la paz, como derecho fundamental, es irrenunciable.
Como la paz tiene una doble dimensión negativa: 1. La falta de violencia física y 2. La ausencia de violencia social y económica en las relaciones sociales; y una dimensión positiva, pues es considerada no sólo como la ausencia de violencia sino además como una cuestión de desarrollo, una forma de cooperación no violenta, igualitaria, no explotadora, no represiva entre personas pueblos y Estados, y modernamente se considera que no es posible estar en paz si no existe el respeto y realización plena de los derechos civiles, políticos y económicos, sociales, culturales y de solidaridad. Como en las negociaciones aquí consideradas falta la parte 2 de la dimensión negativa y toda la dimensión positiva del derecho a la paz, puede concluirse que lo que se negocia es la cesación parcial de un conflicto armado y no la paz.
Acuerdos especiales y estatuto jurídico del Gobierno y la guerrilla
Desbrozado el camino de algunas verdades a medias y de mentiras completas o totales, podemos, mirar si los acuerdos especiales “blindan o no el proceso de Paz”. Lo primero es ver qué son y si tienen el mismo rango o jerarquía de un tratado internacional.
El art. 3 común de los 4 convenios de Ginebra de 1949, en su parte pertinente dice: “Además, las Partes en conflicto harán lo posible por poner en vigor, mediante acuerdos especiales, la totalidad o parte de las otras disposiciones del presente Convenio. La aplicación de las anteriores disposiciones no surtirá efectos sobre el estatuto jurídico de las Partes en conflicto”.
El art. Común, establece que existe un mínimo de reglas para la guerra civil no declarada vivida en Colombia, así nuestro conflicto armado no tenga carácter internacional. La historia de este artículo común y del protocolo adicional II, que lo desarrolla, nos permite hacer una recta interpretación del mismo. En el art. 3 de los Convenios de Ginebra del año 1949, se buscó dar un mínimo de protección humanitaria a las situaciones que poseían todas las características de una guerra, sin ser una guerra internacional, especialmente a la guerra civil; pues se encuentra dentro de los límites de un solo país. Su objetivo es proporcionar un mínimo de protección a las víctimas. Como desde el punto de vista de éstas la distinción entre el conflicto armado interno e internacional es artificial, ya que la violación a sus derechos es idéntica en una u otra guerra, los principios humanitarios deben aplicarse con independencia de la identidad de los combatientes. El segundo elemento es que los Estados tienen soberanía dentro de sus fronteras. En la década de los años 70 estos nuevos elementos se tradujeron en el Protocolo II de los Convenios de Ginebra. El Protocolo II constituye el primer instrumento jurídico relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados no internacionales; de las guerras civiles.
El art. 3 común, como se dijera en los debates, parece una “Convención en miniatura”. Es el único artículo aplicable a las guerras civiles, automáticamente, sin necesidad de voluntad o acuerdo entre las partes en conflicto, por mandato del Derecho Internacional Humanitario (DIH). Esto no es obstáculo para que las partes en conflicto, mediante acuerdos especiales, pongan en vigor todo un Convenio de los 4 de Ginebra, o dos de ellos, o tres, o los 4 Convenios; o solo parte de éstos. Legalmente las partes combatientes sólo están obligadas a observar el artículo 3, y pueden hacer caso omiso de todo los demás. Pero es evidente que cada una de ellas tiene la plena libertad para declarar su intención de aplicar todas o parte de las demás disposiciones. Los Convenios Especiales son un mecanismo práctico de eficacia normativa: ¿en vez de que las partes negocien durante largo tiempo acuerdos particulares, es más práctico recurrir al Convenio tal como es, o mejor a parte de sus normas? Como puede observarse la materia de estos acuerdos especiales está referida a los 4 Convenios ya existentes y no a temas o materias que no tienen nada que ver con los mismos; por ello están limitados a esas materias. En términos de los abogados, su ámbito material de aplicación son las materias de los 4 Convenios de Ginebra de 1949 y, a contrario sensu, no tienen por objeto otras materias. La delimitación del ámbito material del art. 3 común no le quita su importancia histórica, sobre todo para la sociedad civil, ya que garantizó, al menos, la aplicación de normas humanitarias reconocidas como esenciales por los pueblos civilizados; también porque es aplicable automáticamente, sin condición de reciprocidad.
La obligación del Estado colombiano no plantea problemas. La simple legalidad del Gobierno implicado en un conflicto interno lo obliga, en cuanto Parte contratante en el Convenio. En cambio, ¿de dónde surge la obligación de la guerrilla? Si ésta aplica el artículo 3, y respeta la sociedad civil habrá menos víctimas del conflicto. Si deja de aplicarlo dará la razón a quienes consideran su actuar como terrorismo, delincuencia común, bandidaje o anarquía.
No alteración del Estatuto Jurídico de las partes en conflicto
El artículo 3 deja claramente establecido que su aplicación es exclusivamente humanitaria y no constituye para los gobiernos reconocimiento de poder alguno a la guerrilla, y no limita su derecho a reprimir a los rebeldes incluso con las armas; ni a perseguirlos judicialmente por sus delitos, de conformidad con la ley del Estado. Para la guerrilla, dejando de lado los efectos políticos de respaldo de la población civil, por haberle respetado sus derechos durante el conflicto, el hecho de aplicar este artículo no le confiere derecho a una inmunidad ni a una protección especial (1).
Alternativas
Distinto a lo escuchado hasta ahora, por boca de funcionarios (exfiscal) o participantes en el debate, es necesario mirar otras opciones: la primera de estas sería que el Estado colombiano reconociera directamente a los grupos guerrilleros la calidad de beligerantes. Esta calidad sí los convertiría en sujetos del derecho internacional, con algunos derechos y obligaciones, respecto del Derecho de la Guerra (que no en lo mismo que el DIH, aunque modernamente tienden a asimilarse y a tener reglas comunes). Entre dos sujetos del derecho internacional, por un lado el Estado, y por otro la guerrilla como fuerza beligerante, sí podría celebrarse un acto de derecho internacional; sin olvidar, que en nuestro derecho constitucional los actos de derecho internacional, por regla general, requieren de ley aprobatoria del Congreso, de control previo de constitucionalidad y del canje de notas de ratificación.
¿Blindando la dictadura civil de Santos?
Los recientes pactos de La Habana no blindan los acuerdos sino la dictadura civil del Presidente. El depósito de un acuerdo especial, ante el gobierno suizo, dentro de los convenios de Ginebra, y mucho menos por fuera de ellos, lo convierte, por ese mero depósito, en un tratado internacional. Tampoco lo eleva a esa categoría la declaración unilateral del Presidente colombiano ante el Secretario General de la ONU, pues todo Tratado implica la existencia de dos o más partes o lados y lo unilateral es, por esencia la negación de otra parte. El objeto de esta declaración es pedirle al Secretario de la ONU que le dé la bienvenida al acuerdo final; pues bien, esta petición unilateral de un Estado, ni la bienvenida que este funcionario le brinde, lo eleva a Tratado internacional, ni lo hace obligatorio como Tratado internacional.
Tampoco sirve para convertirlo en Tratado o convenio internacional, la argucia jurídica de relacionarlo o anexarlo a la resolución del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas del 25 de enero de 2016, ya que como su nombre lo dice es una resolución y no un Tratado; porque además esa resolución se refiere es al acompañamiento que realiza la ONU, como una parte más, solo para verificar el cese bilateral del fuego y la entrega de las armas por parte de la guerrilla, sin que la ONU envíe tropas, ya que la resolución deja claro que su colaboración es sin fuerzas armadas. En el caso concreto, aunque se anexe a la resolución del Consejo de Seguridad, sigue siendo un simple anexo y la resolución se mantiene jurídicamente distinta a su anexo, en contenido y jerarquía normativa y ni la una ni el otro, separados, ni unidos, se convierten en Tratado internacional.
No pudiendo “blindar” el acuerdo como Tratado internacional, sin embargo sí logran “blindar una dictadura civil”, la del Presidente de turno, y convierten la Constitución de Colombia en el disfraz de ella, como en su momento lo hizo Hitler, Mussolini, Franco, Pinochet y Fujimori, etcétera, en una palabra los regímenes totalitarios o autoritarios; y lo hace de distintas maneras:
– Primero: Se arrogó el poder constituyente. Basta la voluntad del Presidente de la República para que su voluntad se convierta en norma constitucional, no existe ninguna materia ni tiempo que lo limite y, en consecuencia, puede convertir en norma constitucional todo lo divino y lo humano que se le ocurra, pues no tiene ni siquiera los límites que poseen las facultades extraordinarias en cuanto al tiempo y la materia; teóricamente podría establecer la pena de muerte para quienes se opongan a su paz o privarlos de su propiedad confiscándole sus bienes, enviarlos a la cárcel porque piensan distinto o fundar su propia monarquía, para “garantizar” que su paz se cumpla.
– Segundo: incluye un artículo transitorio que no define cuál es el plazo de su vigencia, de modo que lo transitorio puede terminar siendo permanente.
– Tercero: convierte la Constitución colombiana de rígida a super flexible. Las reformas constitucionales tenían mínimo 8 debates (a veces más cuando había que conciliar, llegando incluso a 10); ahora bastan 3, mientras las leyes por regla general tienen 4 debates, de modo que las leyes ordinarias son más difíciles de modificar ¡que la Constitución!
– Cuarto: Se utiliza una técnica jurídica absurda, ya que se incorpora a la Constitución mediante un artículo transitorio, mediante una remisión a un acuerdo que jurídicamente no existe y que por lo mismo no tiene delimitados ninguno de los 4 elementos o ámbitos de validez de la norma jurídica. Las normas jurídicas regulan la conducta humana, pero esta conducta no se produce en abstracto, sino que se realiza por una persona, en un lugar, en un tiempo, y respecto de una materia determinada. Se realiza una remisión al vacío, el que puede llenarse con cualquier contenido; bajo el pretexto de la paz, de un solo derecho, pueden violarse todos los otros derechos de los colombianos.
– Quinto: A pesar de lo que dicen los epígonos del régimen, sobre el momento en que entra a formar parte de la Constitución (bloque de constitucionalidad en sentido estricto) el acuerdo final, a la luz del texto, solo se necesitan 3 condiciones: que se apruebe el artículo transitorio; que se firme el acuerdo final y que éste entre en vigor. Para que entre en vigor solo requiere la voluntad de Santos y de Timochenco, pues les basta con decir que rige a partir de su celebración o, para guardar las formas, desde su publicación (la que pueden hacer el mismo día de la firma).
– Sexto: Si el procedimiento es amañado, lo es más la forma de decidir, que es doblemente amañada: primero, porque a pesar de que no es un Tratado, utiliza su técnica: aprobar o improbar, o sea que no es posible que el Congreso modifique ni una coma. Además, porque la votación, para improbar el texto exige una mayoría cualificada, sin especificar cuál mayoría: si la mitad + 1 de los miembros de la Corporación (52 en el caso del senado, de 102 miembros) o una mayoría cualificada superior de las 2/3 partes de los miembros (68 de 102, como en el caso de las amnistías o indultos: numeral 17 del art. 150 de nuestra Constitución Política). En el mismo ejemplo, del Senado bastaría que 35 senadores respaldaran el acuerdo, para que 67 no puedan impedirlo. ¡Las minorías pueden derrotar a las mayorías, lo que es absolutamente antidemocrático!
– Séptimo: Como el acuerdo es parámetro de interpretación, obliga también a la Corte Constitucional, lo que implica castrarle sus competencias, pues ahora ella solo puede aprobar o improbar el acuerdo y todo lo que Santos quiera como desarrollo del mismo: no podrá dictar sus sentencias interpretativas y puede necesitar una mayoría cualificada (2/3) para declarar su inconstitucionalidad. Como el control es único y automático, la Corte nunca podrá volver sobre sus errores; como todo control automático, que se lleva a cabo antes de que la norma se aplique, tiene el defecto de que la Corte no puede saber si la norma en realidad es buena o mala, pues nunca ha visto cómo funciona en la práctica (2).
Respuestas a interrogantes
Con las premisas anteriores, podemos ya absolver algunos interrogantes:
– Primero: Como los acuerdos especiales no son tratados internacionales, no tienen las mismas garantías de estos, por este aspecto el blindaje no es de acero sino de cobre.
Al elevarlo a rango constitucional, tienen la misma garantía de otras normas de la Constitución y el tema se traslada a otro lugar: Dentro de las normas de la Constitución existen unas que son pétreas, inmodificables, y otras que sí pueden modificarse. ¿El acuerdo hace parte de las primeras o de las segundas?
– Segundo: El Gobierno, antes de la firma del acuerdo, ya estaba obligado por la totalidad de los 4 convenios de Ginebra y por el Protocolo II de 1997, de modo que su firma, ahora, ni agrega ni quita nada a sus obligaciones. La Farc, que no estaba obligada a ellos, ahora se obliga a lo que pacte; lo difícil es hacerles cumplir la obligación que ahora nacerá para ellas después de su firma.
– Tercero: Si bien el estatuto jurídico del Gobierno y de las Farc no se modifica con los acuerdos especiales, y menos con “acuerdos especiales” por fuera de los ámbitos de validez de los convenios de Ginebra o del Protocolo II de 1977, el Gobierno hubiera podido reconocer a la Farc como fuerza beligerante, para fortalecer su fuerza jurídica y no lo hizo.
– Cuarto: Se convierte la Constitución colombiana de normativa en semántica; esto es, en un disfraz del Gobierno de turno y bajo el pretexto del derecho a la paz se constitucionaliza una dictadura civil, poniendo en riesgo todos los otros derechos de los colombianos. Para que exista Estado de Derecho y verdadero constitucionalismo se necesita, en primer lugar, que los derechos de todos los ciudadanos estén garantizados, que el gobernante no pueda violarlos y que el poder político no esté concentrado sino, efectivamente, dividido y limitado. Todo Estado de Derecho y su gobierno constitucional, es por definición un gobierno limitado.
– Quinto: Los movimientos sociales. más exactamente la sociedad civil, han sido los grandes ausentes del proceso; primero fueron excluidos por el Gobierno, ahora lo son por éste y por las mismas Farc, cometiendo así el más grave de los errores estratégicos e históricos, pues dejan desprotegidos, desnudos y espositos los acuerdos “especiales” o cualquier otro que celebren. Este “blindaje” ya no es de acero, o cobre, sino de papel.
1 Síntesis: Como puede observarse, los denominados acuerdos especiales del artículo tercero común a los cuatro Convenios de Ginebra, no son tratados internacionales, son la aplicación en el ámbito interno de un Estado de parte o de la totalidad, de normas idénticas a las de esos tratados, pero que tienen como fuente el acuerdo de las partes en el conflicto interno y lo que es más importante, esos acuerdos internos están limitados en cuanto a sus temas o materias por los cuatro Convenios de Ginebra; pueden tener menos materia que ellos, pero no más materias que ellos. Y en relación con las normas transcritas del Protocolo adicional dos de 1977, tampoco permiten celebrar entre las partes en conflicto verdaderos tratados internacionales (las amnistías, son actos de derecho interno) y mucho menos que estos acuerdos modifiquen automáticamente la Constitución colombiana.
2 Síntesis. El acuerdo no da nacimiento a ningún tratado internacional, pero sí convierte a la Constitución en un disfraz de la dictadura civil de Santos, y de paso convierte en eunucos al Congreso y a la Corte Constitucional.
Profesor de Derecho constitucional.
