Desde la promulgación de la Constitución Política de 1991, tomó fuerza incontenible la Corte Constitucional y su infinita jurisprudencia. No obstante haber transcurrido 34 años desde la creación de esa Alta Corporación, nadie se ha atrevido a refutarla, salvo uno que otro magistrado de la misma Corporación o académicos inhiestos, esto a pesar de las extralimitaciones en que han incurrido, abusando del poder que les confirió la citada Carta Magna. Resalta en ello la negación de la independencia judicial de los jueces de menor rango funcional, al obligarlos a seguir de forma obediente sus providencias, todo ello bajo la invocación de la seguridad jurídica.
Es ideal de cada profesional desplegarse a cabalidad en el ejercicio de sus conocimientos. Así sucede y procede en todos los campos, no así en el judicial. ¿Por qué ocurre esto? El meollo del asunto inicia con la interpretación dada al artículo 230 de la Constitución Política (C.P.) que establece que los jueces, en sus decisiones, solo están sometidos al imperio de la Ley. Además, menciona que la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.
La Corte Constitucional, por su parte, establece que la fuente por excelencia deja de ser la Ley y reivindica el poder de otras fuentes del derecho: jurisprudencia, doctrina, principios generales del derecho y ciencias sociales.
Brevemente reseñamos que la Constitución de 1886 no tenía trascendencia en la vida jurídica, pues los jueces de la época impartían justicia a partir de lo plasmado en los códigos de cada área (Civil, Penal, Administrativo, etcétera), de tal manera que en las facultades de derecho los estudiantes memorizaban las leyes, códigos, reglamentos, sin mayor reflexión, únicamente aprender libretos, redactar memoriales y demandas.
Surgió la Ley 169 de 1896, en su contenido el artículo 4º normatividad que le dio mero valor indicativo a la jurisprudencia.
En la primera década del presente siglo (XXI), se demandó el artículo 4º de la ley 169 de 1896, norma que refiere a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, indica que sus providencias tienen un carácter probable; significa que no tenía vinculación obligatoria para los jueces de menor entidad.
Con la promulgación de la Constitución del 91, se produjo un vuelco total a las Constituciones que la precedieron, lo que conllevó que las facultades de derecho profundizaran en el estudio constitucional. Esta nueva Carta traía consigo una variedad de derechos y obligaciones, una ruta mejor planeada para la estructuración del Estado y la sociedad. Se creó la Corte Constitucional, entidad que tomó trascendencia en la vida pública y privada del país.
Inicialmente se produjo un choque de trenes, como le llamó la prensa oficial a los rifirrafes presentados entre la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia, que más parecía un enfrentamiento de egos. Este impase se dio debido a que la Corte Constitucional zanjó los limites jurisprudenciales, entre esta y la Corte Suprema de Justicia, recordándole que sus sentencias son de carácter obligatorio, mientras las de la Suprema de carácter relativo, en atención a los dispuesto en las sentencias C-836/2001 y C-120/2003.
Hasta aquí se infiere que la tensión era entre las altas cortes, que nada teníamos que ver los jueces de menor jerarquía, sin embargo, con el pasar del tiempo la Corte Suprema de Justicia, en varios pronunciamientos inició un camino espinoso y abusivo, comenzó a recalcar en sus providencias que son de cumplimiento obligatorio, contrariando lo dicho por la Corte Constitucional en sentencia C-836/01. Veamos un reciente fallo:
En sentencia de fecha 17 de julio de 2024, radicado 64.214, la Sala Penal de la Corte Suprema, dijo:
“[…] la Corte reconoce que la fuerza vinculante de la jurisprudencia guarda relación con la seguridad jurídica de las decisiones judiciales, al establecer un principio de confianza para las partes que esperan que sus casos sean resueltos bajo criterios estables y consistentes.
“[…] las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Sala Disciplinaria son autoridades de cierre de las correspondientes jurisdicciones y la Corte Constitucional es guardián de la Constitución, tiene valor vinculante por emanar de órganos diseñados para la unificación de la jurisprudencia y en virtud de los principios de igualdad, buena fe y seguridad jurídica, excepcionalmente, el juez puede apartarse del precedente judicial vinculante, mediante una argumentación explicita y razonada de su apartamiento, en reconocimiento a la autonomía e independencia inherentes a la administración de justicia y al ejercicio de la función judicial”.
Precisamente la Corte Constitucional en el año 2001, al resolver la demanda en contra del artículo 4º de la ley 169 de 1896, se refirió sobre las fuentes formales del derecho. De esas disertaciones llama la atención la interpretación que realiza del artículo 230 de la CP., en la cual precisa que no se puede concluir que la Ley es la única fuente formal de derecho, así como que los jueces en sus providencias sólo están sometidos al imperio de la Ley.
Tanto en la sentencia C-836 de 2001 y C-252 de 2001, la Corte abordó este particular:
“La cuestión a determinar, es entonces, sí la jurisprudencia está incluida dentro del concepto de derecho… ”. Luego dice, “[…] la jurisprudencia es derecho”.
Adentrándose en esa discusión, Luis Eduardo Montoya Medina, en su libro El imperio de la jurisprudencia, advierte (1):
“La Corte Constitucional como entidad es una sola pero la continuidad de su pensamiento que es continuar con la línea precedencial, es diversa por razones variadas y a veces obvias. Se trata de personas de diversas escuelas jurídicas y con valores culturales diversos, de experiencias vitales dispares, con periodos cortos de influencia en la entidad […] ante todo un ente jurídico-político de modo que sus frutos ondulan con sus determinaciones”.
Es interesante este aporte. Como puede verse, los integrantes de la alta Corporación pueden ventilar sus ideologías, sus inclinaciones políticas y de esa amalgama, sí hay consenso, se produce la sentencia correspondiente.
La Corte Constitucional, apropiándose del contenido descrito en el artículo 241 de la C.P., consideró y promulgó su jurisprudencia como fuente del derecho, a pesar de lo dicho en el artículo 230 de la misma obra que refiere a la jurisprudencia como fuente auxiliar del derecho.
Más arriesgado aún, las sentencias de la Corte se han convertido en sentencias-Ley, como lo dijo en su momento el magistrado Nilsón Pinilla y de alguna otra forma el magistrado Humberto Sierra Porto: “fuerza de la ley”.
Un proceder polémico, cuando menos. Luz sobre ello brinda Herbert Lionel A. Hart, al referirse al “Juez (como) creador del derecho”, expresión dirigida al juez en general y no necesariamente a las altas cortes.
Sobre el mismo particular opina Alejandro Gutiérrez Posada, en el “Estatuto de la administración de Justicia” (2):
“Así las cosas, la jurisprudencia constitucional ha concluido que todos los funcionarios públicos y por tanto todas las autoridades administrativas, deben acatar el precedente judicial, esto es, están en la obligación de aplicar e interpretar las normas en el sentido dictado por la autoridad judicial, para todas las situaciones fácticas análogas o similares”.
¿Qué sentido tiene “aplicar e interpretar las normas en sentido dictado por la autoridad judicial”? Ninguno. Primero, no es posible interpretar lo interpretado por la Corte Constitucional, porque al hacer ese ejercicio puede resultar una nueva interpretación y eso no está permitido; segundo, si ya tiene sentido lo dictado para qué devanarse los sesos buscando otra variable si es posible incurrir en prevaricato.
En esas circunstancias, es evidente que en Colombia, en materia judicial, estamos sometidos al imperio de la jurisprudencia, al autoritarismo judicial, sin más. Sí leemos las providencias de tribunales, juzgados, etcétera, todas esas sentencias están plagadas de ad verecundiam, nos arrastraron con el precedente a la veneración, hasta ver a los integrantes de las Cortes como dioses del Olimpo.
Tenemos, entonces, que cada providencia se exalta como lo más excelso de la jurisprudencia, por supuesto el más “inteligente” de los jueces es el que invoca la última sentencia, el que evoca la ratio decidendi en su momento exacto, el que esgrime una memoria prodigiosa al citar en las audiencias esta o aquella sentencia de las Cortes, apabulla al otro, lo deja sin aliento para contra argumentar. ¿Pero de contenido? Quiero decir con esto, que a los profesionales del derecho nos instruyeron para repetir, para memorizar, para ganar los pleitos argumentando con sentencias de las altas Cortes, sin ningún aporte personal, sin ningún esguince autónomo, sin ninguna variable, porque todo está dicho. Somos entes repetidores, sin independencia, porque esa libertad la cercenó el precedente judicial.
Al ser esta la constante, queda claro que los jueces somos prisioneros del precedente judicial, esa jurisprudencia nos trata como reos, de ahí que la Institución requiera formar funcionarios obedientes. Ya lo dice Byung-Chul Han, en su libro “Sobre el poder”, con el cual se logra “[…] un encauzamiento de la conducta por el pleno empleo del tiempo, la adquisición de hábitos, las coacciones del cuerpo”. (3).
Y en ese mismo sentido, refuerza el pensador de origen oriental pero residente en Europa: “El lenguaje del poder es diversificado. Antes que vulnerar, pretende pasarse a la carne y a la sangre. Antes que la espada, trabaja con normas o normalizaciones”.
La Mettrie, en ese mismo sentido, dice que la fe en la adiestrabilidad constituye el réle que conecta el cuerpo analizable con el cuerpo manipulable. Nos han sometido, nos han convertido en hombres máquina, como dice Han: copiar y pegar.
Es tan cotidiano conversar sobre los pronunciamientos de las Cortes en los pasillos, cafés, en las salas de audiencias, que no percibimos el poder que encarnan y ejercen, un poder que incrementa su eficiencia y estabilidad ocultándose, haciéndose pasar por algo cotidiano u obvio. No es extraño que así opere y funcione, pues en ello consiste la astucia del poder, nos recuerda Byung-Chul Han.
Ese poder ejercido por las Cortes ha generado una especie de “hábito” en los jueces, al punto de volver costumbre el precedente entre los funcionarios judiciales. Posibilita, como dice Han, un amoldamiento en cierta manera prereflexivo al orden dominante existente.
Todo ello sin violencia física alguna, sin intimidación, sin caras bravas. Cuando el poder es más poderoso y estable, advierte Han, es cuando genera la sensación de libertad, cuando no necesita ninguna violencia. En esa cotidianidad, los servidores públicos ejercemos nuestras funciones dentro de una aparente libertad, donde “tenemos la posibilidad” de análisis en cada caso concreto, no obstante, al final, debemos sustentar la providencia a partir del precedente judicial.
Es un bucle, el proceso que se repite, y en ello los funcionarios de inferior funcionalidad nos limitamos a trabajar con opiniones prestadas. Como diría Nietzche, eso sí, ufanándonos de esa “virtud”, postiza, obviamente.
Pese a ello, en lo cotidiano, no es extraño escuchar a los colegas hablar de “mi criterio”, olvidando que ese “criterio” no es suyo, es la memorización o, en el mejor de los casos, amalgamas de información adquirida durante años, que se vuelve un amasijo de datos que en muchos casos chocan por su incompatibilidad, debido a que una frase o una oración tomada de un filosofo del derecho o doctrinante no concuerda por su posición ideológica.
Ese “criterio” es producto de recopilar toda la jurisprudencia habida y por haber, la cual ha “formado” al “jurista”, convirtiéndolo en pensador profesional. No construye una estructura sólida de conceptos, sino que acumula un sinnúmero de temas sin profundizar. No hay conciencia epistémica. Falencias que las traemos desde la universidad, en la cual la educación recibida ha sido mediocre; carencia ante la cual el servidor público queda sin capacidad de reflexionar, porque solo adquirió una simple trasmisión cultural, como lo dice el psicólogo Raúl Garavito Rivera, en su columna periodística, “La educación y el mundo”. (5).
Nietzche, dice: “Los filósofos ya no deben darse por satisfechos con aceptar los conceptos que se les dan para limitarse a limpiarlos y darles lustre, sino que tienen que empezar por fabricarlos, crearlos, plantearlos y convencer a los hombres de que recurran a ellos”. Ese mismo camino deberíamos seguir los togados.
Ahora, vista la problemática ética y epistémica en las diferentes instancias judiciales, nos adentramos en un tema todavía más álgido como es la injusticia epistémica, desde sus dos aristas planteadas por Miranda Fricker. (6). En su obra la filósofa se refiere a la injusticia epistémica desde una idea ampliamente estudiada en ética y política, sin embargo, no es óbice para no intervenir en la justicia. Precisamente Fricker explica la injusticia epistémica como “causar un mal a alguien en su condición específica de sujeto de conocimiento”. Realidad y golpe que define acertadamente José A. Gascón, en su ensayo “La injusticia epistémica y los límites de la virtud”: “Este tipo de injusticia, por tanto, no es tanto una violación de un derecho económico o político como violación de un derecho epistémico: el derecho a ser reconocido como sujeto de conocimiento”.
En ese sentido, al imponer las altas Cortes su criterio a los jueces de menor jerarquía, se incurre en injusticia epistémica, porque afecta el conocimiento que poseen estos, les cercena sus interpretaciones, los alinea, los suprime como ser, como sujeto y como servidor público, incurriendo en sus malas prácticas, en lo que la misma filosofa Miranda Fricker denomina “Injusticia hermenéutica”, debido a que afecta la transmisión de conocimiento, así como a su misma capacidad de comprensión, cercenamiento que tiene lugar cuando una laguna en los recursos interpretativos colectivos pone a alguien en una desventaja injusta al tratar de encontrar sentido a sus experiencias.
Veámoslo más de cerca. Al fijar su posición disonante, de inmediato, un juez es sujeto de investigación penal por posible prevaricato, produciendo prematuramente un silenciamiento a pesar de tener una cierta comprensión de su experiencia, enmarcado por un déficit de inteligibilidad. Así se produce lo que Kristie Dotson, acuñó como “opresión epistémica”.
El mensaje jurisprudencial dice, cumple con nuestras providencias so pena de ser procesado penalmente, sin dejar margen de interpretación, creando una brecha piramidal cuestionable.
El resultado es espantoso. En treinta y cuatro años de creada la Corte Constitucional, se ha generado una estela de vulnerabilidad e interdependencia de los jueces, se ha creado desigualdad en los recursos hermenéuticos, obligándonos a contextualizar las relaciones de poder, por lo que las altas Cortes gozan de mayores beneficios. En los años trascurridos, es evidente, esas instituciones no han mostrado ningún interés para que se alcance una interpretación adecuada por parte del inferior jerárquico, todo lo contrario, en su proceder resalta que la única instancia que tiene capacidad de interpretar son las altas Cortes, un actuar con el cual nos mantienen en la “ignorancia blanca”, como diría Charles Mill.
Se impone así la exclusión epistémica, con lo cual, como anota Dotson, se obstaculiza la capacidad de las personas para contribuir a la producción de conocimiento, imponiéndose la agencia epistémica de los conocedores,
Como es conocido, las virtudes son rasgos del carácter de una persona y contribuyen a que se desarrolle según sus pretensiones, además de lograr la excelencia en alguna práctica. En el caso de las virtudes epistémicas, rasgos como la perseverancia, la humildad intelectual, la autonomía intelectual y la apertura de la mente, permiten al individuo virtuoso obtener mayor conocimiento de una manera fiable. No cabe duda que los pronunciamientos de las altas cortes han sido útiles en la formación de los profesionales del derecho, no obstante esa alineación jurisprudencial impide obtener mayor conocimiento, pues esa línea que fijan las cortes somete necesariamente a los jueces.
Como dijo Angeles Eraña (7) sobre la vivencia de la injusticia, “[…] podemos pensar a la injusticia hermenéutica como una suerte de exclusión: un rechazo o desprecio hacia ciertas maneras de interpretar, expresar, explicar o vivir algunas experiencias. Este desdén está generalmente dirigido a grupos sociales que viven subordinados u oprimidos. Es entonces, una doble exclusión: se les impone un modo de vida y se silencian sus acuerdos y desacuerdos”.
En este sentido, la subordinación a la que nos han sometido a los jueces con el precedente judicial, es una forma de injusticia: cuando nos invisibilizan nos despojan del cuerpo que nos hace y así, nos apartan de las prácticas sociales y epistémicas.
Es un proceder en contravía de la C.P., que en su artículo 230 obliga a las altas Cortes a respetar las decisiones de los jueces de menor jerarquía en la medida que las providencias proyectadas cumplan con la objetividad, ponderación y razonamientos válidos, así se aparten del precedente judicial. Esa posición reivindica al funcionario judicial, lo visibiliza y en consecuencia respeta su posición ideológica o doctrinal.
Una visibilización que no solo implica ser percibido, sino también ser reconocido e identificado como persona con características, en cada caso, particulares, como bien lo sostiene Honneth.
Ser visible, como acota Eraña, involucra una identificación cognitiva que no puede fallar en el caso de la invisibilidad así entendida porque no hay objeto alguno al que reconocer o al que asociar algunas propiedades.
Son todos estos elementos los que nos permiten reafirmar, al tiempo que concluir, que no podemos seguir como vamos, jueces como simples parlantes, amplificadores de precedentes vinculantes, sin ningún aporte cognitivo. Los jueces no pueden seguir siendo borrados de la existencia, humillados, degradados y desdeñados, sin ser validados como funcionarios dignos de ejercer su profesión a cabalidad. γ
1. Montoya Medina, Luis Eduardo, El imperio de la jurisprudencia, Ibañez, Bogotá, 2016, pp. 62-63.
2. Gutiérrez Posada, Alejandro, Estatuto de la administración de Justicia, Leyer, Bogotá, 2024, pág. 30
3. Han, Byung-Chul, Sobre el poder, Herder, Barcelona, 2018, p. 17.
4. de La Mettrie, Julien Offray, El hombre máquina, Eneida, Barcelona, 2019.
5. Garavito Rivera, Raul, “La educación y el mundo”, El Espectador, 6/07/2025.
6. Fricker, Miranda, Injusticia epistémica, Herder, Barcelona, 2007, pp. 61 y ss.
7. Eraña, Angeles, “La construcción del Tren Maya”, en: Injusticias epistémicas, Palestra, Lima, 2022, pp. 161 y ss.
Bibliografía
Caicedo Cárdenas, Omar, Interpretación normativa, formalismo y antiformalismo, Ibañez, Bogotá, 2018.
Byung-Chul Han, Capitalismo y pulsión de muerte, Herder, Barcelona, 2022.
Byung-Chul Han, Crisis de la narración, Herder, Barcelona, 2023.
De Brasi, Leandro y otros, Injusticias epistémicas, Palestra, Lima, 2022.
Mosterín, Jesús, Lo mejor posible, racionalidad y acción humana, Alianza Editorial, Madrid, 2008.
*Juez de Penal Municipal con función de conocimiento, Circuito de Armenia, Quindío.
El precedente y la sumisión de los funcionarios judiciales
por Juan Fernando Gutiérrez*
La protección a los principios de seguridad jurídica, confianza legítima en la administración de justicia y unidad del ordenamiento jurídico, son las razones por las cuales los jueces se encuentran en la obligación de sujetarse a las decisiones que profieran sus superiores funcionales en situaciones de hecho equivalentes, y al mantener la coherencia de los fallos, respetar el derecho a la igualdad de trato jurídico, debido proceso y buena fe.
Por supuesto que el respeto al precedente no es de naturaleza absoluta, porque los funcionarios judiciales cuentan con un margen de discrecionalidad al momento de proferir sus decisiones, que son de carácter convencional, constitucional, que soportan el principio de autonomía judicial.
Ahora bien, cosa diferente es que se encuentren llamados a realizar una motivación suficiente que justifique las razones por los cuales se apartan de o se interpreta de manera diferente las normas jurídicas o las reglas jurisprudenciales esbozadas por un órgano de cierre.
La Corte Constitucional en Colombia enseña que el proceso argumentativo debe llevarse, de la siguiente manera: “Una vez identificada la jurisprudencia aplicable al caso, la autoridad judicial sólo puede apartarse de la misma mediante un proceso expreso de contra-argumentación que explique las razones del apartamiento, bien por: (i) ausencia de identidad fáctica, que impide aplicar el precedente al caso concreto; (ii) desacuerdo con las interpretaciones normativas realizadas en la decisión precedente; (iii) discrepancia con la regla de derecho que constituye la línea jurisprudencial. De este modo, la posibilidad de apartamiento del precedente emanado de las corporaciones judiciales de cierre de las respectivas jurisdicciones supone, en primer término, un deber de reconocimiento del mismo y, adicionalmente, de explicitación de las razones de su desconsideración en el caso que se juzga”, (Sentencia C- 621 de 2015).
Acaso aún hay jueces en Berlín
Los Jueces deben actuar sin consideración a indebidas injerencias provenientes de otros órganos del poder público e incluso de la propia Rama Judicial, en forma que sólo quedan sometidos al imperio de la Constitución y la ley, con lo cual se busca que sus decisiones sean producto de la aplicación libre e imparcial del ordenamiento jurídico y del análisis reflexivo de las pruebas con las cuales se soportan las mismas, tal como se precisó en la sentencia C-417 de 1993, en la que se dijo: “Es necesario advertir, por otra parte, que la responsabilidad disciplinaria de jueces y magistrados no puede abarcar el campo funcional, esto es, el que atañe a la autonomía en la interpretación y aplicación del derecho según sus competencias. Por consiguiente, el hecho de proferir una sentencia judicial en cumplimiento de la función de administrar justicia no da lugar a acusación ni a proceso disciplinario alguno”.
No son los jueces los responsables de la construcción del Estado social y democrático de derecho desde la defensa en sus providencias, creando la sensación de ser los correctores del sistema, más allá o más acá de ello su papel es controlar el ejercicio desbordado del poder de las otras ramas del poder público y de los otros poderes visibles o invisibles que hoy conocemos, en fin, ejercer un control a la “dictadura de las mayorías”.
No le hace bien a la democracia y a su legitimidad radicar en un único poder la solución de los conflictos sociales y con ello la legitimidad del sistema. El estado constitucional de derecho propone un desarrollo equilibrado del poder, y supone un diálogo continuo entre los poderes, al igual que la renovación de las funciones del poder mediante la lectura permanente de las cartas convencionales en materia de derechos políticos, culturales y económicos, y en defensa de los derechos fundamentales del ser humano.
Ni la dictadura del legislador, ni la dictadura del gobierno, ni la dictadura de los jueces. γ
* Abogado y profesor universitario.
