En la edición de junio de este mismo mensuario quedó abierto un debate sobre el blindaje de los acuerdos de paz; en las líneas que siguen su autor se refiere al mismo tomando posición sobre el particular y ampliando argumentos a favor de lo propuesto desde el Gobierno y las Farc.
“Nunca ha habido una buena guerra,
ni una mala paz”.
Benjamin Franklin
Los acuerdos logrados entre las partes en La Habana tras un acuerdo de paz, no dejan duda que uno de los próximos pasos –para refrendar o negar lo acordado– le corresponderá a la sociedad colombiana, hasta ahora al margen de las negociones que durante casi 4 años han tenido como sede la isla caribeña.
Con la vista puesta en experiencias locales e internacionales, los representantes de ambas partes buscan blindar los acuerdos alcanzados, pretendiendo que los mismos no sean negados por éste o por próximos gobiernos. Tras ello en el Congreso de la República se introdujo en el Proyecto de Acto Legislativo el siguiente texto conciliado, recomendado por la Mesa de negociadores de La Habana, que ha dado lugar a agudas polémicas jurídicas y políticas:
“Artículo Transitorio: En desarrollo del derecho a la paz, el Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera constituye un Acuerdo Especial en los términos del artículo 3 común a los Convenios de Ginebra de 1949. Con el fin de ofrecer garantías de cumplimiento del Acuerdo Final, una vez éste haya sido firmado y entrado en vigor ingresará en estricto sentido al bloque de constitucionalidad para ser tenido en cuenta durante el periodo de implementación del mismo como parámetro de interpretación y referente de desarrollo y validez de las Normas y las Leyes de Implementación y Desarrollo del Acuerdo Final.
En desarrollo del Derecho a la paz, el Procedimiento Legislativo Especial para la aprobación del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, incluirá un “procedimiento de ley aprobatoria del Acuerdo Especial” con los siguientes criterios procedimentales especiales: envío al Congreso para su incorporación al derecho interno por medio de una ley; tramitación como ley ordinaria: radicación del proyecto ante la secretaria del Senado y publicación, debate en comisiones constitucionales conjuntas del Senado y Cámara, votación, debate en plenario del Senado; y debate en plenario de la Cámara. El tránsito del proyecto entre comisión y plenaria será de 8 días, las votaciones serán únicamente de aprobación o improbación de todo el texto; control de constitucionalidad de la ley aprobatoria del Acuerdo Especial; sanción presidencial y publicación en diario oficial; el Gobierno se obligará a presentar esta ley aprobatoria inmediatamente sea firmado y aprobado el Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, y entrado en vigor el presente Acto Legislativo.
El procedimiento legislativo de aprobación de leyes o actos legislativos para la implementación o desarrollo del Acuerdo Final, será el Procedimiento legislativo especial para la paz establecido en el artículo primero de este Acto Legislativo, y estará en vigencia para la aprobación de normas de implementación y desarrollo del Acuerdo Final durante el tiempo establecido en el mismo artículo.
El control constitucional relacionado con la aprobación de la ley aprobatoria del Acuerdo Especial, será único y automático.
El control constitucional relacionado con la implementación del Acuerdo Final mediante Leyes ordinarias o leyes estatutarias, será único y automático”.
“Artículo 5°. Vigencia. El presente acto legislativo rige a partir de la refrendación popular del Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera”.
Las polémicas jurídicas y políticas remiten a la oportunidad de la inclusión en el séptimo debate del proyecto de acto legislativo de este inserto, para lo cual la Corte será la encargada de señalar si hay o no principio de consecutividad en el trámite legislativo y de unidad temática. También se pronunciará sobre el tema de la sustitución constitucional que ya trató en la sentencia C-067 de 2003 y en la C-579 de 2013, providencias en las cuales avaló la justicia transicional.
Desconfianza que obliga al blindaje
La pregunta que hoy divide a la opinión colombiana es si el Acuerdo General, los acuerdos temáticos y el final son acuerdos especiales bajo el artículo 3 común de los Convenios de Ginebra y el artículo 6 del Convenio de Ginebra. Podemos decir de entrada que el blindaje buscado en La Habana con los acuerdos especiales surge de reconocer a los instrumentos del DIH como parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto, por lo cual una vez se desarrolle, no sería un acto administrativo, ni un decreto constitucional autónomo. Para quienes conocen el fenómeno de la política en Colombia, dicha fórmula esconde una profunda desconfianza en el establecimiento y en el futuro, que en pasadas calendas pretendió afectar procesos como el que previamente se había realizado exitosamente con el Movimiento 19 de abril M19, pues, pese a ya haber sido amnistiados los integrantes de este grupo, existieron jueces que revivieron casos del pasado. Incluso la Fiscalía tuvo recientemente la ocurrencia de reabrir el caso del Palacio de Justicia contra los exguerrilleros de ese grupo presuntamente incursos en graves crímenes, lo cual no dejó de ser sorpresivo 25 años después de concedidos los beneficios (1). Algo parecido le ocurrió a Gerry Adams aún después de firmado el Acuerdo de Viernes Santo en Irlanda. La detención el pasado 22 de junio de alias Felipe Torres y Francisco Galán, desmovilizados del Eln que se han dedicado a pregonar la salida política al conflicto armado, constituye un mensaje preocupante en ese contexto.
Las posturas enfrentadas
El Procurador General de la Nación, Alejandro Ordóñez, y el expresidente y hoy senador, Álvaro Uribe, han sido las voces más radicales orientadas hacia el cuestionamiento del proceso de paz y en especial de este acuerdo especial. El senador ha empezado una campaña por la “resistencia civil” frente al proceso de la mesa de La Habana y desde el pasado 4 de junio está recogiendo firmas en Colombia y otros países sobre la base de que el Acuerdo de La Habana, en su opinión, enmascara una gran impunidad. El Procurador, por su parte, espetó: “lo que su gobierno está conviniendo con el grupo criminal de las Farc implica que la mesa de conversaciones de La Habana se reviste de poderes constituyentes, que ni el ordenamiento jurídico, ni el pueblo les han otorgado…” (2). Ha tildado el acuerdo de “defraudación” a la Constitución. La Viceprocuradora amenazó con sancionar disciplinariamente a los funcionarios públicos que participen en la promoción del plebiscito por la paz y de los acuerdos de paz. Un exministro del Gobierno Uribe –Fernando Londoño– llegó a decir que Santos dio un golpe de Estado, posición que puede coincidir con la del exmagistrado Jaime Araújo (3).
Santos, a su vez, arremetió expresando: “En mi gobierno ningún funcionario, ningún miembro de mi gabinete está preso o está acusado o está prófugo. En mi gobierno nadie ha chuzado a la oposición, ni mucho menos a la Corte Suprema. En mi gobierno nadie está preso por haber comprado la reelección y en mi gobierno la familia presidencial no tiene una sola tacha” (4). Se refiere a que el uribismo fundamentalmente ha basado su acción política en torno al manejo del conflicto armado interno y ello le ha dado el combustible necesario para mantenerse en el escenario político con el dominio de un 20 por ciento de las curules en el Senado.
Una salida
Colombia se encuentra en el marco de una justicia transicional de carácter marcadamente restaurativo o reparador hacia las víctimas. El exfiscal Montealegre presentó una demanda ante la Corte Constitucional solicitando que el Acuerdo final de La Habana se incorpore inmediatamente al bloque de constitucionalidad, lo cual resulta bastante difícil a la luz de las normas existentes y en especial por la necesaria legitimación que ya está pactada por las partes.
La Corte Constitucional colombiana, en la sentencia C-291 de 2007 consagró: “para efectos de llevar a cabo el control de constitucionalidad de los tipos penales acusados, es necesario, por mandato de los artículos 93 y 94 superiores, acudir a las disposiciones del DIH, que forman parte del bloque de constitucionalidad. En efecto, en la sentencia C-225 de 1995 la Corte señaló que “la imperatividad de las normas humanitarias y su integración en el bloque de constitucionalidad implica que el Estado colombiano debe adaptar las normas de inferior jerarquía del orden jurídico interno a los contenidos del DIH, con el fin de potenciar la realización material de tales valores”, y eso es precisamente lo que buscan con este acuerdo especial, donde también las futuras generaciones están consideradas.
Los acuerdos especiales dentro del DIH son “Acuerdos que las Partes en conflicto pueden concertar entre ellas para mejorar o completar las normas estipuladas en: G1, art. 6; G II, art. 6; G III, art. 6; G IV, art. 7; GP I; GP II; H CP” (5). El artículo 3, común a los Convenios de Ginebra, no permite que se altere el estatus jurídico de las partes. El acuerdo especial sí puede poner fin al conflicto armado interno, como lo señaló la sentencia C-225 de 1995 de la Corte. El Cicr actualizó su concepto en 2016 al señalar que “un acuerdo de paz […] puede constituir un acuerdo especial en el sentido del artículo 3 común […] sí contiene disposiciones extraídas del derecho humanitario. Eso significa que no solo aquellos apartes relacionados con el DIH serán considerados acuerdo especial, sino todo el acuerdo que los contemple si las partes así lo pactan” (6).
Para que sea vinculante se requiere su incorporación al ordenamiento jurídico nacional y bien “podrían considerarse incorporados vía “bloque de constitucionalidad” si su contenido desarrolla los Convenios de Ginebra y los Protocolos I y II adicionales a esos 4 Convenios, porque todos ellos buscan “humanizar la guerra” (objetivo que adicionalmente tiene que ver con los objetivos de la Carta fundacional de las Naciones Unidas) y/o terminarla (también objetivo de la Carta fundacional de la ONU)” (7). Siendo la paz uno de los propósitos esenciales de la justicia transicional, hacia allá debe el Estado orientar su accionar.
Es el Presidente quien investido de expresas facultades constitucionales y legales ha avanzado en la mesa de La Habana con base en el artículo 189-4 de la Carta Política, por lo cual no hay “golpe de Estado”; por el contrario, habrá un plebiscito, consultándole a la sociedad en sintonía con el procedimiento que diseñe la Corte en su fallo. La figura tendrá una naturaleza transitoria, en desarrollo del artículo 22 de la Constitución, que consagra el derecho fundamental a la paz. El acuerdo especial no es un tratado internacional, dado que las Farc no son un Estado. Por lo demás, la Corte Constitucional, el Cicr y el artículo 6 del Convenio 3 de Ginebra permiten a las partes concertar “otros acuerdos especiales sobre cualquier cuestión que les parezca oportuno reglamentar particularmente”. Es clara la relación de los acuerdos especiales con el criterio de amplificación normativa, pues, como dice Heyck: “El Artículo 3 común a los Convenios de Ginebra puede cumplir un papel importante, en la medida que permite ampliar la normatividad aplicable por medio de acuerdos especiales…” (c. del a.) (8).
El acuerdo especial, como fuente del derecho, tendría jerarquía constitucional, como patrón de validez y criterio hermenéutico para todo el desarrollo legislativo y jurisprudencial que posteriormente se asuma. Son, pues, verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel constitucional.
El artículo 188 de la Norma Superior señala que “El Presidente de la República […] se obliga a garantizar los derechos y libertades de todos los colombianos”. Esa obligación incluye garantizar el derecho a la paz. Y como ésta, además, es un deber, el Presidente tiene la obligación de garantizar este derecho en razón del mandato que consagra el artículo 188 de la Carta, y, adicionalmente porque se lo impone el artículo 22. Como si fuera poco, el artículo 95 de la misma señala que son deberes de la persona y del ciudadano “propender al logro y mantenimiento de la paz”. Antes de la Constitución de 1991, este tipo de disposiciones eran apenas un “canto a la bandera” y hoy se erigen en normas vinculantes.
Disputa abierta. Sin duda la iniciativa del acuerdo especial para llegar a su culminación deberá atravesar peligrosas alambradas jurídicas (como el tema de la ‘sustitución constitucional’ por fenómenos como el cambio en los tiempos y formas de aprobación de las leyes, por ejemplo), así como la inserción del acuerdo en el bloque de constitucionalidad bajo la interpretación del artículo 3 común señalado por el Cicr recientemente (10). Y también alambradas políticas, como la insistente oposición de la ultraderecha y el llamado plebiscito que también está a la orden del día en el examen de constitucionalidad, pero que parece reunir los apoyos necesarios dentro del rango porcentual propuesto, si así lo valida la Alta Corporación.
Colombia está hastiada de la guerra. El acuerdo no será la paz, pero sí marcará el inicio de una nueva era donde ésta se construya partiendo de la cesación del conflicto armado más largo del hemisferio. Así lo expresaron las partes y los garantes el 23 de junio pasado en La Habana, y la sociedad civil vio con esperanza ese mensaje.
2 “Crece alboroto político”. En: El Espectador, 14 de mayo de 2016, p. 2.
3 Le Monde diplomatique, Nº 156, junio de 2016, páginas 4-6.
5 Diccionario de Derecho Internacional de los Conflictos Armados. Pietro Verri. CICR, Buenos Aires, 2008, p. 22.
6 Ni ballet ni golpe de Estado. Juanita Goebertus Estrada. Recuperado de http://www.eltiempo.com/politica/proceso-de-paz/acuerdos-de-paz-en-la-habana/16607175, también https://www.icrc.org/es/document/acuerdos-especiales-acuerdos-de-paz-dih-colombia-comentarios-convenios-de-ginebra
7 Comentario de la jurista Cristina Salazar Buchelli, a la cual agradezco.
8 Heyck Puyana, Caterina. Derecho internacional, acuerdo humanitario y resolución pacífica del secuestro. Bogotá, Universidad del Rosario, 2011, p. 268.
9 Heffes, Ezequiel and Kotlik, Marcos. Special Agreeements as a means of enhancing compliance with IHL in non-international armed conflicts: An inquiry into the governing legal regime. En: https://www.icrc.org/en/international-review/article/special-agreements-means-enhancing-compliance-ihl-non-international
*Decano Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia UPTC.
